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　　別有用心者則會巧妙地假借法律制度遺漏的間隙，肆無忌憚地漁利。有鑒於此，有必要對傳統的表達的定義進行適時調整
　　□曲三強
　　瓊瑤起訴《宮鎖連城》編劇於正及其製作公司侵犯《梅花烙》著作權案，雖然庭審的槌聲尚未響起，卻已然鬧得滿城風雨。社會反響之所以強烈，不僅因為該案所涉及的作品《宮鎖連城》和《梅花烙》都是或曾經是熱播劇目，還在於該案的當事人也都是社會上頗具影響的人物。當然，從法律角度看，該案所涉及的著作權問題亦不乏複雜:不僅關乎學術道德與法律規範之間的分野，還關係到“思想與表達二分法”的界定。
　　就媒體報道的情況看，瓊瑤起訴於正的理由是後者侵犯了其作品《梅花烙》的著作權。瓊瑤訴稱，1992年至1993年間，其創作完成了作品《梅花烙》，併在中國內地多次出版發行，擁有廣泛的讀者群與社會認知度和影響力。2012年至2013年間，於正未經其許可，擅自採用原作核心獨創情節，改編創作電視劇本，並聯合他人共同攝製了電視連續劇《宮鎖連城》。《宮鎖連城》的全部核心情節與故事脈絡幾乎完整地套用了《梅花烙》的劇情。瓊瑤認為，於正嚴重地侵犯了其著作權，因此要求法院判令被告停止侵權，並賠償損失。
　　本案所暴露出來的剽竊行為，似乎不屬於典型意義上的著作權侵權的情況，因為《宮鎖連城》並非全部或部分地複製了《梅花烙》，而是在故事架構、情節安排和人物刻畫上借用或模仿了後者。這種作品雷同而不相同的情形，恰好觸及到了著作權法的軟肋，使審理案件的法官們也頗感頭痛。
　　根據著作權法律制度安排及其所承擔的功能，著作權只保護表達而不保護思想本身，即所謂的“思想與表達二分法”。“思想與表達二分法”的基本含義就是著作權保護不能延伸到作品中包含或體現的思想，而只能延伸到作品中這些思想的特定表達。
　　顯而易見，如果將著作權的保護範圍從作品思想的表達擴展到思想本身，那麼，就會極大地阻礙和削弱後續創作作品的動力和熱情。從著作權意義上講，思想與表達的分野，也就是作品能否獲得著作權保護的尺度。一般而論，思想可以由不同的表達來加以體現，同樣的思想可以有不同的表達，因此，不同作者完全有可能分別獲得獨立的著作權。著作權法意義上的作品，是具有獨創性的思想或感情的表達，是就某種思想的特定表達所擁有的特定權利。思想的表達過程就是作者將思想觀點、邏輯架構、審美情趣、風格特征融入作品的過程。這一過程所形成的全部軌跡，便構成了表達的客觀基礎。“思想與表達二分法”可被用來詮釋:哪裡是可以自由馳騁的思想原野；哪裡是必須尊重的私權領地。著作權法的制度安排就是要鼓勵創作者就同一思想進行多元化的表達，從而為豐富文學、藝術和科學創造提供動力和保障。
　　“瓊瑤訴於正案”的突出特點是作品的雷同是否構成相同，這就為案件的審理平添了許多困難。因為相同往往是對著作權作品複製的結果，比較具象，因此容易判斷，是典型性的侵權。而雷同往往是對著作權作品剽竊的結果，比較抽象，因此不易判斷，是非典型性的侵權。
　　在作品雷同的情況下，判斷其是否構成侵犯著作權，需要考慮兩方面的情況:
　　其一，要看雷同之間是否具有實質性關聯。如果兩作品彼此之間完全沒有關聯，均系獨立完成的作品，那麼，即使兩者雷同，也可排除侵權的可能。當然，在作上述判斷的時候，需要充分的客觀證據的支持，而舉證責任的分配，是求證過程的重要環節。
　　其二，要看雷同部分是否屬於著作權法意義上的表達。在該案中，《宮鎖連城》的主要情節和故事脈絡幾乎全部雷同《梅花烙》；主角的背景、主從關係也完全跟《梅花烙》一致；支線角色除更換幾個名字之外，劇中的人物關係也跟《梅花烙》一模一樣；就連男主角洞房之夜跑出去與情人私會的細節都十分相似。如果上述情況屬實，那麼，就涉及法院該如何運用“思想與表達二分法”進行判斷:故事的主要情節、架構脈絡、人物塑造到底屬於思想範疇，還是屬於表達?
　　當今市場經濟日漸成熟，文化產業發展迅速，文學藝術的表達形式不斷翻新變化。原先相對比較狹窄的定義經常被新出現的表達形式所突破，致使權益人在受到侵害時，很難獲得法律的救濟。相應之下，別有用心者則會巧妙地假借法律制度遺漏的間隙，肆無忌憚地漁利。有鑒於此，有必要對傳統的表達的定義進行適時調整:將那些具有獨創性、顯著性和可比性的故事架構、情節編排、人物形象賦予商品化的權利，納入表達的範疇，以彌補法律之間隙，以杜絕侵權之無虞。
　　(作者單位:北京理工大學法學院)
　　（原標題：雷同而不相同,觸及法律軟肋）